提案第20180273号

标题：关于加强深港互利合作,创建法治营商环境的提案

提出人：杜伟强

办理类型：承办

主办单位：中国仲裁委华南分会

会办单位：

内容：

一、背景

近年，中国在“一带一路”沿线国家中的投资日益增多，横跨多个不同法系，其中伊斯兰教国家大约有23个。伴随粤港澳大湾区的建设，中国企业将与伊斯兰国家接触更为频繁，商事争议中所面临的困境越加突显：一方面，伊斯兰金融业的运行理念和模式突破了我国现有的金融监管制度；另一方面，目前伊斯兰国家与中国法院判决的相互承认和执行并无广泛适用的国际条约以及成熟高效的司法协助制度安排[安排条约与制度？表达错误]。

面对复杂的国际商事纠纷，仅靠传统的纠纷解决方式诉讼，难以适应多元需求。但选择商事仲裁，选择香港作为仲裁地，是贯彻十九大精神，在粤港澳大湾区建设中加强深港互利合作的实际体现。自香港回归祖国二十年来，内地与香港特区形成了具有中国特色的区际司法合作制度体系，两地司法机构的紧密合作为解决“一带一路”倡议下引发的跨国法律纠纷提供了法律保障。截至目前，两地先后签署了五项安排[五项安排为：1998年6月《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》；1999年6月《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》；2006年7月《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》；2016年12月《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》；以及2017年6月《关于内地与香港特别行政区相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》。]，充分加强了两地之间的司法合作，也加强深港两地互利合作，为粤港澳大湾区创建法治营商环境奠定了法律基础与实践方向。

二、现状：伊斯兰教教法（SHARIA）对伊斯兰商事仲裁的影响

在宗教传统浓厚的地区，今天的伊斯兰商事法律制度融合了伊斯兰教法（SHARIA）与欧美商事法律的仲裁制度。例如宣誓在很多伊斯兰国家中的诉讼、仲裁过程中极为重要。在BechtelCo.Ltd.v.DepartmentofCivilAviationoftheGovernmentofDubai300F.Supp.2d112（DDC.2004）中，因仲裁员未能按照迪拜法律要求证人宣誓，该裁决在当地申请执行阶段被拒绝承认和执行。再比如，在个别伊斯兰国家（比如沙特）法律规定，不承认女性仲裁员的合法性。

可见，中国企业在伊斯兰国家投资时，必须面对一个现实状况：虽然多数伊斯兰国家加入了1985年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（ConventionoftheRecognitionandEnforcementofForeignArbitrationAwards，即《纽约公约》）但由于SHARIA教法与世界其他地区立法的巨大冲突，所以在《纽约公约》许可下，“公共政策”的例外也给伊斯兰国家提供了一个拒绝承认和执行外国裁决的理由。

办法：

（一）法律先行方能保障投资贸易畅通

由于目前中东国家的司法机构往往较为弱势，无法独立于政府行政机构，选择在伊斯兰国家诉讼存在诸多的风险和不确定性。因此，优先选用香港法律作为合同适用法并同时选择香港国际仲裁中心（HKIAC）作为仲裁机构，使中国企业无需依靠伊斯兰国家法院决定仲裁是否能够继续进行，是解决与伊斯兰国家商事争议的途径[作者在前文铺垫之后，将文章内容转折到选择香港作为仲裁地的重要性，因此，建议在“途径”之前加重语气。例如增添“重要”或“必要”等修饰词]。

根据香港法，仲裁员有权就其本身的管辖权和仲裁协议是否存在做出决定，此规定为解决商事争议提供了中立的平台。此外，保密性对于中国企业也非常重要。而香港明确规定仲裁程序必须保密，而且如果各方之后就仲裁向法院提出任何申请，法院程序不得公开进行（除非法院另行决定）的司法管辖区之一。法院未经各方同意亦不得允许公开相关信息，除非法院确保不披露任何保密资料。

可见，在国际商事纠纷中，相比诉讼，商事仲裁使各方能够确保仲裁地的独立性和公正性，同时限制伊斯兰国家地方法院在仲裁中的参与。

（二）引入伊斯兰专家意见，尊重伊斯兰法律、宗教、文化

在适用香港仲裁法的背景下，引入伊斯兰专家意见，尊重SHARIA教法下伊斯兰金融监管制度与传统的金融监管制度存在的区别。比如，在监管理念方面，伊斯兰金融监管制度的核心理念是必须符合SHARIA教法，任何违背SHARIA教法的金融活动，都是不被允许的。

再比如，根据SHARIA教法，伊斯兰金融活动禁止利息和通过利息获利。此外，伊斯兰法律禁止赌博，根据这个原则SHARIA教法认为，如果合同对于一方存在很大的不确定性和未来的风险，那么这种约定和产生的相关合同义务极有可能在履行阶段、争议解决或者裁决执行时因为违背公共政策而被认定无效。

因此，在香港仲裁阶段，引入伊斯兰专家意见，尊重伊斯兰法律与文化显得尤为重要。